Seit Juli 2022 unterliegen nikotinfreie Flüssigkeiten, die dafür bestimmt und geeignet sind in E-Zigaretten verdampft zu werden, der neu eingeführten Tabaksteuer für „Substitute für Tabakwaren”.
Mit dieser Gesetzesreform sollten Steuerschlupflöcher geschlossen und gleichartige Produkte steuerlich gleich behandelt werden, selbst wenn sie kein Nikotin enthalten. Besonders im Fokus stehen sogenannte „Dual-Use-Produkte” wie Lebensmittelaromen, die sowohl in der Lebensmittelherstellung als auch in E-Zigaretten zum Einsatz kommen können.
TIMELINE:
- 01.01.2022 — Inkrafttreten Modernisierung Tabaksteuergesetz (Art. 5 TabStMoG)
- 01.07.2022 — Inkrafttreten Artikel 2 TabStMoG (bzgl. Substitute für Tabakwaren) (Art. 5)
- 13.02.2023 — Rechtmäßiger Abverkauf Aromen für Rauchen (Abverkaufsfrist)
Doch wie ist die Rechtslage wirklich? Müssen Hersteller und Händler von Aromen, die auch zum „Dampfen” geeignet sind, nun mit einer Steuerpflicht rechnen? Oder reicht es aus, ihre Produkte konsequent als Lebensmittel zu kennzeichnen, um die Steuerpflicht auszuschließen?
In diesem Beitrag informiert Rechtsanwalt Boris Nolting, Fachanwalt für gewerblichen Rechtsschutz, über die Steuerpflicht von Substituten für Tabakwaren und Aromen für E-Zigaretten. Er erläutert zwei aktuelle Gerichtsentscheidungen und deren praktische Bedeutung für Unternehmen der Branche. Zudem klärt er, ob die Steuerpflicht wirklich so klar geregelt ist, wie es das Gesetz vermuten lässt. Um es vorwegzunehmen, das ist nicht der Fall.
Wie werden Liquids für E-Zigaretten besteuert?
E-Zigaretten haben sich in den letzten Jahren als Alternative zur klassischen Zigarette etabliert. Dies gilt nicht nur aus technischer Sicht, sondern auch aus gesundheitlicher und vor allem rechtlicher Sicht. Im Gegensatz zu herkömmlichen Tabakwaren funktionieren E-Zigaretten nicht durch Verbrennung, sondern durch das Erhitzen und Verdampfen von Flüssigkeiten (Liquids), die in der Regel aus Glycerin, Propylenglykol, Aromen und gegebenenfalls Nikotin bestehen.
Funktionsweise von E-Zigaretten
Eine E-Zigarette besteht aus einem Akku, einem Verdampfer und einem Tank. Die im Tank enthaltene Flüssigkeit (Liquid) wird durch eine Heizspirale auf 150–250 °C erhitzt. Dabei entsteht ein feiner Nebel (Aerosol), den der Nutzer inhaliert. Die Flüssigkeit selbst besteht nicht aus Tabak, sondern typischerweise aus:
- Propylenglykol (PG): für den „Throat Hit“
- Glycerin (VG) für die Dampfentwicklung und
- (Lebensmittel-)Aromen für den Geschmack.
- Optional: Nikotin.
Bisherige Besteuerung von Tabakwaren
Das bisherige Tabaksteuerrecht bezog sich fast ausschließlich auf harmonisierte Tabakprodukte, also auf Tabakwaren wie Zigaretten, Zigarren, Rauchtabak usw., die im gesamten EU-Raum nach einheitlichen Prinzipien besteuert werden. Die für E-Zigaretten verwendeten Flüssigkeiten passen jedoch nicht in diese Definition, da sie meist keinen Tabak enthalten, oft nikotinfrei sind und flüssig vorliegen, während klassische Tabakwaren fest oder rauchbar sein müssen.
Genau diese chemischen Flüssigkeiten geraten aber durch das Tabaksteuermodernisierungsgesetz (TabStMoG) in den Fokus des Gesetzgebers. Aufgrund der Unterschiede konnte der bestehende Steuertarif nicht einfach auf Liquids erweitert und angewendet werden. Stattdessen wurde eine neue Kategorie geschaffen.
Substitute für Tabakwaren als neuer Steuergegenstand
Nach § 1 Abs. 2c Tabaksteuergesetz (TabStG) sind Liquids und Flüssigkeiten für E-Zigaretten nun sogenannte „Substitute für Tabakwaren“. Da es hierfür noch keine EU-einheitliche Steuergrundlage gibt, handelt es sich dabei um einen nicht-harmonisierten Steuergegenstand.
Laut Gesetz sind Substitute für Tabakwaren Produkte, „die zum Konsum eines mittels eines Geräts erzeugten Aerosols oder Dampfes geeignet sind” (§ 1 Abs. 2c S. 1 TabStG). Dazu zählen typischerweise die Grundstoffe für Liquids: Glycerin, Propylenglykol und Aromastoffe.
Entscheidend ist daher nicht, ob diese Flüssigkeiten Nikotin enthalten oder nicht. Selbst nikotinfreie Produkte und Aromen können somit steuerpflichtig sein. Ausschlaggebend für die Besteuerung ist dabei nicht die chemische Eignung, sondern vor allem die Zweckbestimmung des Produkts.
Eine solche Zweckbestimmung kann sich beispielsweise aus folgenden Aspekten ergeben:
- Art und Weise der Marktplatzierung
- Aufmachung und Gestaltung der Verkaufspackung
- Bestimmung des Produkts und die damit einhergehenden
- Erwartungen der Konsumenten.
Steuertarif
Eine Anlehnung an die klassische Tabakbesteuerung (z. B. pro Gramm) war aufgrund der anderen Wirkweise solcher Flüssigkeiten nicht möglich, da die Konsumform völlig verschieden ist. Es wird kein fester Stoff geraucht, sondern eine Flüssigkeit verdampft.
Die Besteuerung unterscheidet sich daher von der Besteuerung von Tabak und Tabakwaren. Für Substitute von Tabakwaren wurde mit § 2 Abs. 1 Nr. 7 TabStG ein eigener spezifischer Steuertarif je Milliliter eingeführt. Dieser begann im Juli 2022 mit 0,16 €/ml und wird bis 2026 schrittweise auf 0,32 €/ml steigen (2025: 0,26 €/ml).
Neue Tabaksteuer-Kategorie für Liquids und Aromen
E-Zigaretten und ihre Zutaten passten nicht ins klassische Tabaksteuerrecht. Mit der neuen Kategorie „Substitute für Tabakwaren” wurde ein eigener, weit gefasster Steuerrahmen geschaffen, der allerdings erhebliche Auslegungsspielräume lässt. Vor allem die Zweckbestimmung eines Produkts ist nun das steuerliche Nadelöhr.
Warum ist die aktuelle Besteuerung problematisch?
Die für E-Zigaretten verwendeten Aromen können auch solche sein, die in der Lebensmittelindustrie eingesetzt werden (z.B. Vanillearoma für das Kuchenbacken).
Kernproblem und streitiger Sachverhalt vor Gerichten:
Problematisch ist es, wenn ein Aroma zwar auch in Lebensmitteln verwendet werden kann, in der Praxis aber von Anbietern gezielt an „Selbstmischer” von E-Zigaretten-Liquets (Tabaksubstitute) angeboten wird. Das kann die Steuerpflicht auslösen.
Wird so ein Aroma in der Produktbeschreibung etwa mit einer Dosierempfehlung oder anderen Hinweisen zum denkbaren Rauchen/ Verdampfen beworben, könnte der Tatbestand einschlägig sein, dass das betroffene Aroma bestimmt und geeignet zum Verdampfen ist. Das würde unseres Erachtens die Tabaksteuerpflicht begründen.
Diese neue steuerliche Einordnung der Substitute von Tabakwaren – auch E-Zigaretten-Liquets oder Tabaksubstitute genannt – führt daher zu einer unscharfen Abgrenzung. Ein und dasselbe Aroma kann steuerfrei sein, wenn es als Lebensmittel vermarktet wird, steuerpflichtig jedoch, wenn es als Liquid-Zusatz aufgemacht ist oder entsprechend vermarktet wird.
Diese Differenzierung schafft eine Grauzone mit hoher Relevanz für Hersteller, Importeure und Händler. Mit der weiten Definition wollte der Gesetzgeber bewusst eine Umgehung der Steuerpflicht durch kosmetische Etikettierung verhindern, ohne gleichzeitig eine echte Lebensmittelverwendung unnötig zu belasten.
Welche Auswirkungen auf die Praxis kann dies haben?
Die Namen der angebotenen Aromen klingen meist harmlos. Im Prinzip sind sie das auch, da es sich dabei um Lebensmittelaromen handelt, die aus technischer Sicht in Speisen, Getränken oder auch in E-Zigaretten verwendet werden können. Genau das macht sie zu sogenannten Dual-Use-Produkten. Problematisch ist jedoch, wann genau aus einem Aroma ein steuerpflichtiges Substitut für Tabakwaren wird.
Dual-Use-Produkte
Laut Tabaksteuerrecht (§ 1 Abs. 2c TabStG) genügt es, dass ein Produkt zum Konsum über ein Gerät wie eine E-Zigarette “geeignet” ist, damit es steuerpflichtig wird. Dabei kommt es nicht auf die tatsächliche Verwendung, sondern auf die objektive Zweckbestimmung an.
Diese Zweckbestimmung wird aus folgenden Faktoren abgeleitet:
- Aufmachung und Etikettierung (z. B. Hinweise wie „Für E-Zigaretten geeignet“),
- Vertriebskontext und Bewerbung (z. B. frühere Hinweise auf Selbstmischen, Facebook-Posts).
- Erwartung der angesprochenen Verkehrskreise, also der Käufergruppe.
Das bedeutet, dass ein Aroma steuerpflichtig sein kann, wenn es durch Verpackung, Sprache oder Kontext den Eindruck erweckt, zum „Dampfen“ gedacht zu sein – selbst wenn es offiziell als Lebensmittelaroma bezeichnet und verwendet wird.
Dies dürfte in Zukunft zu Problemen bei der Abgrenzung von bloßen, nicht steuerpflichtigen Lebensmittelaromen und echten Aromen für E-Zigaretten als Substitute von Tabakwaren führen. Vor allem, wenn Käufer von Lebensmittelaromen diese als Liquids für E-Zigaretten verwenden bzw. zweckentfremden.
Daraus ergibt sich auch, dass unseres Erachtens die Gesetzgebung unzureichend die Tabaksteuerpflicht reguliert. Vielmehr wird hier vertreten, dass das ungeschriebene Tatbestandsmerkmal “bestimmt” hinzukommen muss. D.h., vorgenannter Paragraph des Tabaksteuergesetzes sollte ergänzt werden um jenes Tatbestandsmerkmal, womit Substitute von Tabakwaren tabaksteuerpflichtig werden, wenn sie “bestimmt und geeignet” zum Einsatz als Tabaksubstitut beworben werden.
Wie entscheiden die Gerichte hinsichtlich Steuer und Aromen?
Die rechtlichen Fragen rund um Aromen und die Tabaksteuerpflicht sind schon lange keine rein abstrakten Themen mehr, da sie inzwischen Gerichte beschäftigen. Besonders aufschlussreich ist ein Verfahren, das durch zwei Instanzen ging und eine Grundsatzfrage klärte. Müssen Produkte, die sowohl als Lebensmittelaromen als auch als Zutat für E-Zigaretten verwendbar sind, mit Tabaksteuer belegt werden? Und können Wettbewerber bei vermeintlichen Verstößen zivilrechtlich dagegen vorgehen?
Rechtsstreit zwischen Verband und Hersteller vor dem Landgericht Bochum und dem Oberlandesgericht Hamm
Gegenstand des Verfahrens war ein Rechtsstreit zwischen einem Branchenverband und einem Anbieter von Aromen und Zusatzstoffen. Die beklagte Partei, ein Hersteller von Lebensmittelaromen, wird von der ELBKANZLEI durch Rechtsanwalt Boris Nolting, Fachanwalt für gewerblichen Rechtsschutz, vertreten. Dieser konnte in beiden Instanzen – sowohl vor dem Landgericht Bochum (13 O 49/23) als auch vor dem Oberlandesgericht Hamm (4 U 7/24) – die vollständige Abweisung der Klage erreichen.
Die Revision wurde jedoch zugelassen, womit derzeit die Angelegenheit vor dem Bundesgerichtshof (BGH) anhängig ist.
Der Streitfall: Aroma oder steuerpflichtiges Tabaksubstitut?
Auslöser für das Verfahren war ein Testkauf, bei dem der klagende Verband zwei verschiedene Aromen und den Grundstoff Glycerin bestellt hatte, die technisch auch in E-Zigaretten verwendbar sind. Laut dem Kläger sind diese Produkte eindeutig für die Verwendung in E-Zigaretten bestimmt und somit steuerpflichtige Substitute für Tabakwaren. Zudem seien sie ohne Steuerzeichen verkauft und unzureichend gekennzeichnet worden. Da die Produkte ohne Steuerzeichen verkauft und nicht nach dem Tabakerzeugnisrecht gekennzeichnet wurden, verlangte der Verband Unterlassung, insbesondere einen Vertriebsstopp sowie ergänzende Kennzeichnungspflichten.
Die Beklagte hielt dem entgegen, dass es sich bei ihren Produkten um Lebensmittelaromen handele, die nicht für das Dampfen bestimmt und geeignet seien. Außerdem liegt kein Hinweis auf eine mögliche Verwendung als Aromastoffe für E-Zigaretten vor. Zudem enthalte der Testkauf kein belastbares Beweismaterial, das auf eine Zweckbestimmung zur Verwendung in E-Zigaretten hinweise.
LG Bochum und OLG Hamm: Kein Wettbewerbsverstoß erkennbar
Das Landgericht Bochum wies die Klage zunächst ab. Es sah keinen ausreichenden Beweis dafür, dass die konkret ausgelieferten Produkte zum Zeitpunkt des Verkaufs erkennbar für den Gebrauch in E-Zigaretten bestimmt waren. Die Beklagte hat nachgewiesen, dass keine Etiketten – im relevanten Zeitraum nach Gesetzesänderung – verwendet wurden, die auf E-Zigaretten Bezug nahmen. Daher sei die Aufmachung, so die Beweisaufnahme, klar auf eine Verwendung als Lebensmittel ausgerichtet. Frühere Aussagen oder Online-Inhalte reichen nicht aus, um eine Tabaksteuerpflicht zu begründen.
Das Oberlandesgericht Hamm bestätigte diese Einschätzung und betonte darüber hinaus einen grundsätzlichen Punkt. Ein möglicher Verstoß gegen das Tabaksteuerrecht begründet keinen wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch. Steuerrechtliche Vorschriften (wie §§ 1, 17 TabStG) sind keine Marktverhaltensregeln im Sinne des Wettbewerbsrechts (§ 3a UWG – Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb), weshalb ein Verstoß gegen das Steuerrecht nicht automatisch zu einem wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch führt.
Das OLG betonte zudem, dass es nicht seine Aufgabe sei, zu prüfen, ob die Produkte steuerpflichtig sind oder nicht. Hierfür sei das Steuerrecht einschlägig, nicht das Lauterkeitsrecht, sodass ein Verstoß gegen Steuerpflichten vom Finanz- und Zollrecht zu ahnden sei. Selbst wenn eine solche Zweckbestimmung vorläge, wäre ein lauterkeitsrechtliches Vorgehen nicht zulässig, da das UWG nicht zur Durchsetzung steuerlicher Pflichten gedacht ist.
Bedeutung für die Praxis
Die von Rechtsanwalt Nolting erstrittenen Entscheidungen haben über den Einzelfall hinaus Relevanz. Sie zeigen, dass Hersteller und Händler, die ihre Produkte konsequent als Lebensmittel vertreiben und keinen Bezug zu E-Zigaretten haben, aktuell nicht unter die Tabaksteuerpflicht fallen. Ob die Steuer- und Finanzbehörden dieser Meinung folgen, werden die zukünftigen einschlägigen Verfahren vor den Finanzgerichten und des BGH zeigen.
Zugleich wird aus den Entscheidungen deutlich, dass zivilrechtliche Unterlassungsklagen nicht das geeignete Mittel sind, um mögliche steuerrechtliche Verstöße zu sanktionieren. Dies haben bereits in der Vergangenheit einige Fälle von Konkurrenten gezeigt, die Mitbewerber verklagt haben, weil sie Produkte mit Umsatzsteuer ausgewiesen, diese aber nicht an das Finanzamt abgeführt hätten (“Verkauf brutto für netto”).
Demnach sind diesbezüglich die Finanzbehörden und nicht die Zivilgerichte zuständig.
Rechtliche Begleitung durch Fachanwalt für gewerblichen Rechtsschutz
Das dargestellte Verfahren wurde erfolgreich in beiden Instanzen geführt und abgewehrt.
Der Fokus lag dabei auf der wettbewerbsrechtlichen Abwehr von Unterlassungsansprüchen, insbesondere im Zusammenhang mit der Produktkennzeichnung, der Marktkommunikation und den steuerrechtlichen Regelungen des Tabaksteuerrechts.
ELBKANZLEI berät und vertritt Unternehmen unter anderem in Fragen des Wettbewerbsrechts, etwa bei Abmahnungen, produktbezogener Werbung, Etikettierung oder der Abgrenzung zulässiger von irreführender geschäftlicher Handlung. Gerade in regulierten Märkten, in denen Marketing, Aufmachung und rechtliche Anforderungen eng verzahnt sind, ist ein präziser rechtlicher Rahmen entscheidend.
Im Bereich des gewerblichen Rechtsschutzes umfasst das Tätigkeitsfeld zudem die strategische Beratung zu Marken, Produktauftritt und Vertriebskonzepten mit dem Ziel, rechtliche Risiken frühzeitig zu erkennen und rechtssicher zu vermeiden.
Haben Sie Fragen zur Produktkennzeichnung oder zu Abmahnungen im Wettbewerbsrecht?
Ob Aromen, Zusatzstoffe, Kosmetik, Nahrungsergänzungsmittel, sonstige regulierte Produkte und zugehörige Werbung. Die rechtssichere Platzierung im Markt erfordert eine klare rechtliche Strategie. Wenn Sie Unterstützung bei der Abwehr von wettbewerbsrechtlichen Ansprüchen benötigen oder präventiv prüfen lassen möchten, ob Ihre Produktgestaltung Risiken birgt, stehen wir Ihnen gerne zur Seite.
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Fazit
- Neue Steuerpflicht seit Juli 2022 (Abverkaufsfrist bis 13.2.2023): Seit Juli 2022 unterliegen Flüssigkeiten, die für E-Zigaretten geeignet sind – auch nikotinfreie Aromen – gemäß § 1 Abs. 2c TabStG als „Substitute für Tabakwaren” einem eigenen Steuertarif. Das Ziel des Gesetzes besteht darin, Steuerlücken zu schließen und vergleichbare Produkte einheitlich zu besteuern.
- Zweckbestimmung ist entscheidend: Ob ein Aroma steuerpflichtig ist, hängt nicht allein von seiner chemischen Zusammensetzung ab, sondern vor allem davon, wie es vermarktet wird. Hinweise auf die Verwendung mit E-Zigaretten, die Gestaltung der Verpackung oder die Zielgruppenansprache können eine steuerrelevante Zweckbestimmung begründen, auch bei offiziell als Lebensmittel deklarierten Produkten.
- Eigener Steuertarif für Substitute: Da E-Zigaretten-Flüssigkeiten nicht wie klassische Tabakwaren funktionieren (sie werden verdampft, nicht verbrannt), wurde ein neuer Steuertarif je Milliliter eingeführt. Dieser liegt aktuell bei 0,26 €/ml (Stand 2025) und steigt ab 2026 weiter auf 0,32 €/ml an.
- Grauzone bei Dual-Use-Produkten: Produkte, die sowohl in Lebensmitteln als auch in E-Zigaretten verwendbar sind, stellen eine rechtliche Grauzone dar. Je nach Aufmachung und Bewerbung kann ein identisches Produkt steuerfrei oder steuerpflichtig sein. Dies führt zu Abgrenzungsproblemen für Hersteller, Importeure und Händler.
- Zivilgerichte: Kein Unterlassungsanspruch bei Steuerverstößen: In einem aktuellen Verfahren, das durch den Rechtsanwalt Boris Nolting betreut wurde, entschieden das Landgericht Bochum und das Oberlandesgericht Hamm, dass sich selbst dann, wenn ein Produkt möglicherweise steuerpflichtig ist, kein wettbewerbsrechtlicher Unterlassungsanspruch ergibt, da das Steuerrecht keine Marktverhaltensregel im Sinne des UWG darstellt. Steuer- und finanzrechtliche Fragen müssen von den zuständigen Behörden und nicht im Lauterkeitsrecht geprüft werden. Bei den streitgegenständlichen Produkten sahen beide Gerichte außerdem keine Aufmachung, die auf die Verwendung in E-Zigaretten als Liquids hinweist.
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